Robo agravado por la participación de un menor de edad. Ausencia de ultraintencionalidad. Banda: ausencia de requisitos

Nacional \ Cámara Nacional de Apelación en lo Civil y Comercial Capital Federal
Fecha resolución: 05 - Abr - 2019

El fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “B., C. E. s/ procesamiento” (Causa nro. 4.441/2019) resuelta el 7/2/19 donde, en mayoría, Pablo Guillermo Lucero y Hernán Martín López,  confirmaron el procesamiento de dos imputadas modificando la calificación legal por la de robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa, agravado a su vez por la intervención de un menor de 18 años (arts.41 quater, 42, 166 segundo párrafo del CP y 455 CPPN).

             En el caso, el juzgado de la instancia de origen procesó a las imputadas por robo agravado por su comisión con arma, en poblado y en banda en grado de tentativa, agravado a su vez por la intervención de un menor de 18 años. La defensa se limitó a cuestionar la calificación legal asignada. 

Pablo Guillermo Lucero precisó, entre otros aspectos, que la “… ‘intervención’ del menor a que alude el precepto es aquella con significado jurídico, penalmente relevante, lo cual se da cuando éste interviene en el hecho en el cual participa el mayor a través de algunas de las formas de autoría o participación previstas en el sistema penal (arts. 45 y 46 del C.P.)”, extremo que se verifica en el caso de la imputación formulada, en la que se describe el rol que le cupo a cada uno de los intervinientes. (...)" y agregó que "(...) Por lo demás, el lazo familiar de la imputada (...) con el menor de edad -hermanos- permite tener por acreditado, con el alcance provisorio de esta etapa, el conocimiento de esta especial circunstancia, lo que permite la aplicación de la agravante contenida en el art. 41 quater, CP. (...)".

            Hernán Martín López, en igual sentido que Lucero, explicó que “…conforme sostuviera recientemente, entiendo que la norma no especifica que debe comprobarse un deslinde de responsabilidad hacia el menor para su procedencia, sino que basta su intervención para aplicar la agravante a una persona de 18 años o más que cometan un ilícito con aquél al momento del hecho, sin que sea necesario, a tal fin, acreditar especiales intenciones de los actores “mayores”, sobre los cuales el texto legal ninguna referencia formula (Sala V, c. nº 36.088/18, “L. de M.B., K. J.”, rta: 5/7/18)….”

            Mauro Divito, en disidencia parcial,  consideró “…que no  se  verifican  los  extremos  que requiere la calificante  contemplada  en  el  artículo  41 quater del Código Penal,  ya que dicha disposición legal “supone que el mayor de edad actúe   procurando  aprovecharse  de  la intervención   del   menor  de  dieciocho  años,  para  descargar responsabilidad  en éste” (ver en este sentido, de la sala VII, causa 30.588/18, “T., L. D.”, rta: 5/7/18) y en el sub examine, ambas imputadas habrían ejecutado el suceso de manera conjunta con el menor de edad….”.

              Finalmente, Lucero señaló que asiste razón a la defensa en cuanto a que, por el principio de especialidad, sólo corresponde aplicar el tipo penal de robo agravado por el uso de arma y Divito adhirió a esta solución porque si bien entiende que pueden aplicarse ambas circunstancias calificantes, en el caso no se verifican los requisitros que exige el art. 210 del CP para tener por configurada una "banda".

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